Nota del Colegio de Abogados del Quindío
Por: Fernando Elías Acosta González *
A manera de pedagogía introductoria, expliquemos que el síndrome de Down es una afección en la que los bebés nacen con un cromosoma de más, lo cual ocasiona retrasos en el desarrollo mental y físico.
Las decisiones de las acciones de tutela son remitidas a la Corte Constitucional para que esta seleccione y revise los casos relevantes, con el propósito de establecer nuevos procedimientos o ratificar la protección de un derecho fundamental. En una de tantas que llegan a la corporación, la Sala Séptima de Revisión enfatizó que labor del juez debe estar encaminada por el interés superior de los menores de edad. La protección de la autonomía y dignidad de ellos – con o sin discapacidad – implica resguardar su cuerpo y sus derechos para que sean ellos quienes puedan, cuando la mayoría de edad se los permita, ejercer sus decisiones libres e informadas.
Su pronunciamiento se dio en vista de que una madre solicitó, mediante tutela, que a su hija con diagnóstico de síndrome de Down no especificado y otros trastornos funcionales, le realizaran una serie de exámenes y procedimientos ordenados por su médico tratante, dentro de los cuales se encontraba el de esterilización definitiva.
Según el fallo del alto tribunal, el juez dio trámite a la acción de tutela en una fórmula general – y tomando en cuenta que no hubo respuesta de la EPS accionada – concedió la protección solicitada “como medida encaminada a que su estado de saludo no se siga deteriorando”, y ordenó la realización de todos los procedimientos, incluyendo la “ablación y oclusión de trompa de Falopio bilateral por laparoscopia”. Pero, para la Corte, no hubo prueba ni reflexión alguna sobre la necesidad de la orden emitida, ni la evaluación sobre una nueva alternativa menos invasiva para minimizar el riesgo.
Subrayó que la autorización para realizar un procedimiento quirúrgico de su esterilización definitiva, debe ser rigurosamente excepcional y solo procede bajo una cuidadosa verificación de las condiciones y requisitos en cada caso concreto. Sólo excepcionalmente, para casos de extrema gravedad y en los que la protección urgente de sus propios derechos fundamentales así lo exija, es posible autorizar que se sustituya el consentimiento, siguiendo los procedimientos y verificando los requisitos que la jurisprudencia ha establecido.
Se debe respetar la autonomía de la voluntad de las personas en situación de discapacidad intelectual o mental, presumir su capacidad para tomar decisiones sobre los asuntos que les competan y excluir, al máximo, la sustitución de la voluntad para dar paso a los apoyos y ajustes razonables que permitan el ejercicio autónomo de su voluntad, impidiéndose cualquier posibilidad de esterilización basada en discriminación contra las personas en situación de discapacidad cognitiva.
Según el artículo 7° de la Ley 1412 del 2010, existe una prohibición general de esterilizar a menores de edad, que se extiende también a los menores en situación de discapacidad, la cual puede exceptuarse bajo autorización judicial cuando un posible embarazo ponga en riesgo, científicamente probado, la vida de la mujer menor de edad. En este caso, debe ser solicitado por los padres o representante legal, y debe contar con la aceptación libre e informada de la menor de edad.
Cuando la persona no pueda dar su consentimiento libre e informado, la realización de este tipo de procedimientos está prohibida y solo puede exceptuarse por decisión judicial, luego de verificar que la persona hubiera sido declarada interdicta (es decir, que tiene prohibidos o restringidos el ejercicio de ciertos derechos a través de un proceso judicial; que existe un riesgo científicamente probado que justifique la necesidad médica de la intervención quirúrgica).
Por lo tanto, se ordenó a la EPS abstenerse de realizar cualquier procedimiento médico invasivo y prestar todos los servicios de asesoría y acompañamiento sicológico en materia de planificación sexual y reproductiva, de acuerdo con su capacidad cognitiva.
* Colegiado.
