Por Álvaro Mejía Mejía
El debate sobre la orden de captura en contra del gobernador de Antioquia, Aníbal Gaviria, lo han politizado. Se han escuchado comentarios como: se trata de una cortina de humo para tapar la “Ñeñepolítica”; fue una decisión exagerada; qué vamos a hacer con la Fiscalía; es una arbitrariedad; la Fiscalía no está funcionando bien; es un exabrupto, entre otros similares.
Sin embargo, las preguntas correctas serían: ¿Gaviria faltó a sus deberes de vigilancia y control en relación con el contrato de obra pública, cuyo objeto fue mejorar y pavimentar el tramo La Cruzada – Caucasia – Escarralao?; ¿La modificación del anticipo estaba justificada?; ¿Dicha modificación estuvo cubierta por las garantías contractuales?; ¿las adiciones al contrato se ajustaron a la ley?
Los políticos, algunos comentaristas y periodistas, que salieron a descalificar la decisión de la fiscalía sin conocerla, actuaron con un claro sesgo y con falta de sindéresis.
Según reposa en el expediente contractual de la gobernación de Antioquia, esta entidad territorial suscribió el contrato de obra 2005-20-CO-335 por valor inicial de $41.663.432.778, sobre el cual se suscribieron dos contratos adicionales. El primero por valor de $3.995.000.000, y el segundo, denominado OTROSI No.2 por valor de $16.334.778.700.
Ahora, desde mi posición de experto en contratación pública, no así en derecho penal, en este artículo haré algunas consideraciones sobre este tema.
En la cláusula octava de dicho contrato, las partes acordaron que, una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y ejecución, el contratante otorgaría al contratista un anticipo equivalente al 29% del valor inicial. Esta cláusula contravino lo dispuesto en el pliego de condiciones que había estipulado que el anticipo sería del 25% de dicho valor.
El gobernador Gaviria ha dicho a los medios, que esa contradicción es un simple error mecanográfico de los pliegos de condiciones. Esta afirmación es inaceptable, porque la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado, de manera reiterada, que en el caso de una contradicción entre el pliego de condiciones y el contrato primera aquel (sentencia Consejo de Estado, Sección Tercera, E 10779 del 29 de enero de 2004, por citar solo una).
Sobre este punto, desde una posición académica, debo decir que el valor del anticipo hace parte de las condiciones que la entidad estatal define en los estudios previos y en los pliegos de condiciones.
En consecuencia, no resulta, en principio, aceptable, que en el contrato estatal ni durante su ejecución se modifique su valor, porque ese pudo ser un aspecto relevante para los demás oferentes que participaron en la licitación pública y para las reglas de la selección del contratista.
También habría que decir, con absoluta objetividad, que los contratos estatales no son pétreos ni inmodificables. En su ejecución surgen muchos imponderables que, en un momento determinado, pueden conducir a su modificación, siempre que exista una justificación válida y circunstancias sobrevinientes a la firma del contrato. De hecho, nuestro estatuto contractual tiene como principio la autonomía de la voluntad, pudiendo las partes pactar todo aquello que no resulte contrario a la ley y a las buenas costumbres. Pero, en este caso, no estamos frente a una modificación posterior al perfeccionamiento del contrato, sino de una cláusula contractual que se redactó en contravía de lo señalado en el pliego de condiciones.
Modificar en el contrato el valor de un anticipo, que fue un elemento importante en la etapa precontractual, sin que se hubiesen consignado razones para ello, podría resultar una burla a las firmas que compitieron con el contratista en el proceso de selección, previo a la adjudicación del contrato.
Por otra parte, la modificación contenida en el Otrosí No. 1, suscrita el 12 de diciembre de 2006, adicionó, nuevamente, el valor del anticipo, pasando del 29% al 34,95% del valor del contrato, para llegar a la suma de $ 12.339.318.223. El gobernador ha venido manifestando que esa adición del anticipo sirvió para acelerar la terminación de las obras. Consideramos que la justificación es cuestionable, toda vez que la obra se debía financiar con los recursos del anticipo, los cortes de obra y los dineros del contratista, cuya capacidad financiera lo habilitaron en el proceso de selección previo a la firma del contrato.
En consecuencia, si la modificación no está justificada, como parece ser el caso, en nuestro criterio, se estaría violando el principio de planeación. En este caso, todo va a depender de las pruebas que obren y se alleguen al expediente.
También debo hacer claridad, que el anticipo es dinero del Estado y debe invertirse en la ejecución del contrato, por lo que no resulta acertado afirmar, que el contratista incrementó su patrimonio, aunque, este sí se vio favorecido, porque ese mayor anticipo le sirvió para financiar la obra, cuando contractualmente estaba obligado a poner esos recursos de su propio pecunio.
El Espectador, en la edición del 8 de junio, informó que la Fiscalía observó que una parte del anticipo lo utilizó el contratista para comprar maquinaria, lo que en su criterio no se podía hacer.
El anticipo se debe utilizar para la ejecución de la obra. La compra de maquinaria, aunque se pone al servicio de aquella, entraría al patrimonio del contratista, lo que desnaturalizaría el fin del anticipo. Sin embargo, existe algo que se denomina el Plan de Amortización del Anticipo, que es aprobado por las partes y se le presenta al patrimonio autónomo para que, con fundamento en este, realice los desembolsos de los dineros del anticipo. Así las cosas, consideramos que ese Plan es el que resuelve el interrogante de si se obró, en ese caso, de una manera adecuada o, por el contrario, irregular. Aunque queda en discusión, el hecho de que la propiedad de las maquinarias haya sido de los consorciados. Espectador, también dice que los Solarte (consorciados) han ocupado titulares de prensa en años recientes por cuenta del caso Odebrecht – CSS Constructores, una de sus empresas, que era socia minoritaria de Odebrecht y de Episol (Grupo Aval).
Por otra parte, la Revista Semana informa que el consorcio Troncal de la Paz recibió $10.239 millones como anticipo (el 29% del contrato), sin que al parecer se hubiera aprobado la garantía que se adquirió con Seguros del Estado, el 23 de diciembre de 2005. El Espectador afirma, que en el acta de liquidación unilateral aparece que tales garantías sí fueron otorgadas por Seguros del Estado. En este punto debemos señalar que, lo que al parecer falta es la aprobación de la garantía por parte de la entidad estatal (no la garantía), que es un requisito para la ejecución del contrato, de conformidad con el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que dice: “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes (…)”. Este es un aspecto que se debe dilucidar con los documentos obrantes en el expediente contractual, porque si la defensa de Gaviria demuestra que las garantías sí fueron aprobadas por la gobernación, ese cargo se caería. Pero en el caso contrario, se trataría de una irregularidad.
En el expediente contractual aparece el Otrosí Nro. 2 al contrato 2005-CO-20-335 por valor de $16.334.000.000, en donde se pactó un nuevo anticipo por valor de $6.980.000.000. Así mismo, se prorrogó el plazo en 22 meses, a partir de la fecha del vencimiento, 13 de abril de 2008. Respecto al tercer anticipo pagado al consorcio constructor, a finales de ese año, se analiza si se aprobaron las garantías por parte de la entidad estatal, según informaciones de prensa. Si se prueba que no lo fueron, se habría incumplido uno de los requisitos legales para la ejecución del contrato.
El tema más delicado, según El Espectador, sin duda, es el otrosí firmado, el 27 de diciembre de 2007, por valor de $16.334 millones, para la construcción de un puente sobre el río Nechí, que serviría para conectar el municipio de Bagre con al Troncal de la Paz. Esta adición se firmó faltando 4 días para la terminación del gobierno de Gaviria. El problema jurídico se concreta en establecer si ese puente hacía parte del proyecto contenido en el contrato estatal o si, por el contrario, era ajeno al mismo y, por lo tanto, la gobernación debió abrir una licitación pública para su construcción.
Para dilucidar ese aspecto será necesario evaluar los estudios previos, los documentos, anexos técnicos y el contrato mismo. El gobernador ha dicho en medios, que si bien no está en el trayecto de la vía sí es una obra complementaria. Debo decir, que ese es un argumento difícil de soportar, por lo que tendrá que aportar elementos técnicos de peso para desvirtuar el cargo.
Desde un punto de vista se podría afirmar que el nuevo objeto era distinto del previsto en el contrato principal, porque ya no se trataba de mejorar y pavimentar la Troncal de la Paz, sino de entregar los accesos a las cabeceras de esos municipios. Otra posición, por el contrario, sostendría que la obra principal requería de los accesos, razón por la cual no se incluyó un objeto diferente, sino uno que estaba integrado al objeto principal. Esta última posición, de todas formas, no justifica la falta de planeación.
Desde el punto de vista jurídico, es viable adicionar objetos relacionados con el inicialmente contratado, pero si dicha conexidad no existe, entonces la adición resulta ilegal, siendo lo procedente la apertura de un nuevo proceso de selección.
Los últimos aspectos tienen que ver con su deber de vigilancia y control. Hasta ahora, el gobernador ha dicho en los medios que para ello contaba con un comité de contratación. Hay va a tener que hacer un esfuerzo probatorio el implicado, porque esa explicación no parece suficiente, máxime, cuando aparecen distintas intervenciones del gobernador, durante la ejecución del contrato, como lo informó El Tiempo en la edición de 8 de junio.
En este artículo he formulado unas aclaraciones generales, desde mi experticia en contratación pública, encontrando que, aunque la decisión final va a depender de las pruebas que se alleguen al expediente, existen hechos que justifican la existencia del proceso penal. Sobre si era procedente la orden de captura, ese es un aspecto que le dejo a los penalistas.
