Por Jhon Fáber Quintero Olaya
Delegar de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española estriba en “conferirle representación” al otro por cuenta de la “dignidad u oficio” que se tiene. Es decir, para que exista delegación ser requiere la concurrencia de dos personas, una que tiene una función y otra que la asume y actúa como si fuera la primera. En el mismo sentido, el artículo 9 de la Ley 489 de 1998 establece que a través de la delegación se transfiere “el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias”.
Este instrumento que tiene origen en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia genera según la Corte Constitucional “un vínculo funcional especial y permanente entre delegante y delegatario para el ejercicio de las atribuciones delegadas”. Sin embargo, es válido cuestionarse sobre el alcance relación de este nexo jurídico respecto de las responsabilidades que pudieran derivarse de la actuación del delegatario. El artículo 12 de la mencionada Ley 489 precisa que “la delegación exime de responsabilidad al delegante”, pero está sustracción no es absoluta, habida cuenta que, curiosamente, el mismo artículo de la Ley 80 de 1993 señala que la delegación contractual obliga al ejercicio de los “deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual”.
Bajo este mismo clausulado en diferentes escenarios de responsabilidad se ha vinculado a representantes legales de Entidades Públicas para responder por acciones directas de sus delegatarios. Es frecuente la premisa de endilgar imputaciones penales o disciplinarias a funcionarios públicos por acciones directas de terceros, al amparo de la relación “funcional y permanente” entre delegante y delegatario. Así lo entendió recientemente la ciudadanía con el lamentable suceso del Ministerio de las Tecnologías y el contrato de Centros Poblados.
Este planteamiento no deja de ser problemático, por cuanto las personas sólo pueden ser encausadas en escenarios punitivos por acciones u omisiones predicables a ellas. El deber de vigilancia y control no puede ser sustituido por un juicio de reproche directo de acción en cabeza de un tercero. En forma general cuando se presenta una falta o un delito en materia contractual, se le traslada la acusación al Alcalde, Gobernador o Ministro bajo el argumento que la conducta se presentó por “fallas en la vigilancia y control”. Este planteamiento, totalmente peligrosista, desentiende que vigilar y controlar tienen límites y que ni siquiera la Policía o la Fiscalía pueden prevenir todas las infracciones funcionales o conductas punibles que se cometen.
El deber de vigilancia y control debe ser analizado en función del acto administrativo que autoriza y motiva la delegación. De igual forma, el estudio de esta supervisión implica un análisis de la naturaleza de la función que se delega y no propiamente de la acción jurídica que se atribuye por la presunta comisión de faltas disciplinarias o delitos. La simple ocurrencia del fenómeno punitivo no puede ser causa de responsabilidad penal o disciplinaria de la autoridad delegante, por cuanto la consolidación de hecho no necesariamente surge de fallas organizacionales. Sin embargo, la no estructuración de responsabilidad por delegación, según los límites de la institución jurídica ya genera temores en su uso en el devenir institucional.
Casos como el del Gobernador de Antioquia Aníbal Gaviria Correa o el de la Ministra Karen Abudinen deben generar profundas reflexiones sobre los limites de las responsabilidades jurídicas por delegación. Los seres humanos no son infalibles, ni siquiera las instituciones lo son, por lo que el diseño de imputaciones o investigaciones, solamente a partir de un resultado y un nexo funcional son totalmente contrarias a la dignidad humana.
El principio de acto exige que el investigador vaya más allá del vínculo funcional y entienda que la delegación tiene límites como fuente de responsabilidad personal. El profesor Hugo Marín diría que “los elementos sobre los que descansa el principio son, por tanto, el presupuesto de hecho, los medios y el fin de acto”.
Adicional: Lamento mucho la temprana partida del gran penalista quindiano Jorge Mario Bolívar Tovar. Un accidente inesperado arrebató la vida de un gran ser humano, un jurista dedicado y una persona que sólo generó amor entre quienes tuvimos el privilegio de compartir con él en algún momento. Descanso eterno a este viajero y un abrazo solidario a su familia.